Гражданское право. Общая часть - Диденко А.Г.
ISBN 9965-9576-7-3
Скачать (прямая ссылка):
Право частное и публичное
Исходные основания для деления права на публичное и частное обычно усматривают в формуле Ульпиана об устремленности права к Римскому государству в целом или обращенному к пользе отдельных лиц. По характеру дошедших до нас источников эта позиция совершенно справедлива. Насколько известно, более ранних источников о делении права
1 См. И.Г. Мревлишвили. Предмет и система советского социалистического гражданского права. Советское государство и право. 1954, №7.
2 См. Д.М. Генкин. Предмет советского гражданского права. Советское государство и право, 1938. №4. См. также Р.О. Халфина. О предмете советского гражданского права. Советское государство и право. 1954. № 87.
12
на публичное и частное у нас нет. Однако теоретические выводы, вытекающие из анализа римского права с учетом высказывания Ульпиана, позволяют утверждать, что там и в той мере, где и поскольку возникает товарное обращение, должно было появиться и частное право, как бы оно ни именовалось на языке законодателя. Без риска впасть в ошибку, «предсказывая» прошлое, мы, тем самым, более точно определили бы историческую протяженность времени существования частного права от зарождения товарных отношений до их всеобщей распространенности.
Небольшой перерыв в воцаренности этой правовой системы - от падения Рима до появления творчества глоссаторов в XI столетии - кончается очередным ее возрождением во все более нарастающих масштабах, достигших вследствие кодификации XIX и XX вв. своих огромных объемов в формировании капитализма и общества, опирающегося на товарное производство.
Право рассматривается нами как система правил поведения (норм), исходящих от государства, выражающих волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемых реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения1 .
Из этого определения следует, что право воплощает два компонента: субъективный и объективный. Но трактуют эти компоненты по-разному.
Авторы, которые не различают право и законодательство, обычно специально этих вопросов не касаются. Они говорят о значении волевого момента в области гражданского (частного) права, но не соединяют его только с законодательством или только с правом. М. И. Брагинский2 , например, признает гражданское и частное право тождественными, но не называет прямо частное право ни отраслью права, ни отраслью законодательства.
Другие признают размежевание права и законодательства. При этом право объявляется объективным феноменом, а законодательство, по их мнению, носит субъективный (волевой) характер. Таков, например, взгляд В.Ф. Попандопуло, который объявил закон, указ, постановление «т.н. первичным элементом (клеточкой) законодательства»3.
1 О.С. Иоффе. Понятие права и его типы. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Под ред. А.Г. Диденко. Вып.12. Алматы, 2001. С. 50-51.
2 См.: М.И.Брагинский. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное». Проблемы современного гражданского права. Под ред. В.Н.Литов-кина, В.А.Рахмиловича. Городец-Москва, 2000. С. 46-80.
3 Частное и публичное право как отрасли права. Цивилистические записки. Москва, 2002, С. 17 и сл.
13
В связи с этим необходимо отметить следующее. Во-первых, право, так же как и законодательство, не может появиться без государственной деятельности. В этом смысле и то, и другое субъективны. Но при формировании отраслей законодательства классифицирующий критерий избирает законодатель (жилищное законодательство, гражданское законодательство, морское законодательство и т.п.), а при законодательном закреплении права все зависит от объективной природы правовых отраслей, и, стало быть, нельзя включить уголовно-правовую норму в гражданское право, а гражданско-правовую норму - в административное право и т. п. Попытки объективизации права как лежащего вне законодательства, а в реальных общественных отношениях уже предпринимались в истории, но не находили убедительных объяснений. Тщетно определить право как систему норм и объявить ее творцом не государство, а реальные отношения. Не нужно смешивать право и правоотношение.
Во-вторых, понятие «клеточки» было выдвинуто Энгельсом при его оценке «Капитала» Маркса, где некое простейшее в буржуазной экономике явление - товар - позволяет постепенно обнаружить природу капитализма в целом как экономической системы. В системе же законодательства, говорит В.Ф. Попандопуло, такую функцию выполняют закон, указ и другие формы нормотворчества. Закон, например, Конституция (закон!) есть элементарная клеточка права?! Едва ли с этим можно согласиться. Так же как норма образует элементарную клеточку права, статья является элементарной клеточкой закона - одна, несколько отдельных, в зависимости от числа статей, выражающих правовую норму. Движение по вертикали от статей закона приводит к выявлению субинститутов, институтов, подотраслей и отраслей законодательства, а нормативные акты служат формой выражения законодательства и различных его подразделений.
В-третьих, нормы права и статьи законодательства могут предлагаться любыми субъектами, но принятие их зависит только от соответствующего нормотворческого органа. Напротив, систематизация того и другого доступна и государству и гражданам. Однако официальной признается только компетентная государственная систематизация. Что же касается частной систематизации, то она осуществляется отдельными субъектами или группой субъектов для удобства отыскания и применения соответствующих статей правовых источников. Но как неофициальная (частная) она не имеет обязательной силы и не может служить даже основанием ссылок на определенный нормативный акт.
